从现在的情况来看,在完善市场经济法律制度方面,我们不仅制定了外商投资法等一系列以市场经济为导向的法律,更重要的是制定了一部市场经济的民事方面的基本法,即1986 年的《民法通则》。
2018年5月8日,南京市政府公布《南京市证照分离改革试点工作方案》。在地方层面,首次提及先行先试概念是在2007年4月26日,上海市人大常委会作出的《关于促进和保障浦东新区综合配套改革试点工作的决定》中提出:在坚持国家法制统一原则和本市地方性法规基本原则的前提下,市人民政府和浦东新区人民政府可以就浦东新区综合配套改革制定相关文件在浦东新区先行先试。
虽然《行政法规制定程序条例》第35条规定:国务院可以根据全面深化改革、经济社会发展需要,就行政管理等领域的特定事项,决定在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用行政法规的部分规定。【中文关键词】 国家级新区。可见,先行先试总结经验的复制和推广主动权在地方,一方面是否复制推广需经省级人民政府批准,另一方面即使复制推广也是从实际出发。国家发展改革委《关于推动国家级新区深化重点领域体制机制创新的通知》(发改地区[2015]1573号),要求各新区结合各自特色和优势,力争形成一批可复制、可推广的经验,为其他地区提供引领示范。其他国家级新区复制推广既有新区的改革经验仍然属于行使先行先试权,寻求在已有经验的基础上形成更多的有益改革成果。
而国务院暂停特定行政法规在国家级新区的实施在一定程度上变更了原来的备案内容,因此国务院暂停行政法规在新区的实施情况应重新报全国人大常委会备案。根据本条规定,对于国家尚未制定法律或者行政法规的,可以先制定地方性法规,而并没有授权地方政府制定地方政府规章。[35] 在某些必须考虑到千差万别的各地实际情况的领域,中央的统一立法要么流于形式,要么是作出一些无法具体操作的‘粗线条的原则性规定,要么干脆就是无所作为。
《行政处罚法》(1996年)、《行政许可法》(2004年)和《行政强制法》(2011年)都是规范行政机关依法行政的手段。进入专题: 地方性法规 立法能力 地方治理 。2005年12月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上,全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰关于《中华人民共和国行政强制法(草案)》的说明。[12] 从历史上看,这也是中央以往常用的基本策略,以收权方式来应对一放就乱。
因此,在实践上,一般要认真鉴别出哪些事项属于执行性立法,特别是哪些事项属于地方性事务立法,采取上述不同的立法策略与技术。即使要去纠偏,一般也不启动法律监督程序、改变撤销机制,多是用非正式的方式与对方沟通,加以修正。
[50] 这意味着,地方差异性越大,地方对公共产品的偏好越多样化,法制统一的内容越少,因地制宜的规定越多,地方立法越有、也越能作为。我们可以从这两个维度进一步分析,地方立法究竟遇到了怎样的困境?为什么? 1、立法事项 以往的有关理论研究主要集中在是否应当承认地方性事务及其判断标准。四、地方立法的授权框架 鉴于上述立法控制模式对地方立法能力的过度抑制,张千帆教授开出的药方是改用宪法控制模式,让司法机构在界定中央和地方立法权限以及保障个人权利的过程中发挥更大的作用。地方立法机关以地方的特殊性、实际需要或者符合立法权限等理由说服中央立法机关。
地方人民政府规章几乎没有创制能力,或者仅具有短暂期限的创制效力。第二,对于法律作出义务性规定但是没有设定处罚的,允许地方性法规增设相关处罚。对已设定的行政许可,认为通过本法第十三条所列方式能够解决的,应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。Cf. Wei Du, Jie Yang, Brent Powis, et al., Epidemiological Profile of Hospitalised Injuries among Electric Bicycle Riders Admitted to a Rural Hospital in Suzhou: A Cross-sectional Study, Injury Prevention, Vol.20, 2014, p.130. [54] 在日本已经出现了这种趋势,体现在上乘条例原理,合法性在于,基于公害对居民之生 存环境之侵害,从而企业自由便应受到制约,基于公害现象之地域性,积极行政之要求, 国家法令所规范者系为全国地域,全民之规范,应为管制的‘最低基准,地方公共团体为 各地域之公害特性,自可制定较国家法令更高之基准,以维护地方居民之权益。
比如,上位法做了禁止性规定,却没有规定相应的法律责任,地方能否补充规定?在执行上位法时,能否扩大规范适用的范围?增加禁止性规定?在我们参加地方立法的论证工作中,诸如此类问题扑面而来。秦前红、李少文:地方立法权扩张的因应之策,载于《法学》2015年第7期。
五、行政三法的修改建议 行政三法的立法与实施就很说明问题。[50] 参见,冯洋:论地方立法权的范围——地方分权理论与比较分析的双重视角,载于《行政法学研究》2017年第2期。
[57] 因此,未来修改《行政处罚法》、《行政强制法》和《行政许可法》时,应当妥善处理中央与地方事权划分,祛除中央立法垄断,让地方性法规真正有能力满足地方治理诉求。中央政府不得不调整政策,通过权力、资源下放来调动地方政府的积极性,增强基层政府有效治理的能力。从行政三法制定的时代背景看,对于当时公众普遍诟病的地方立法滥设许可、处罚和强制的乱象,治理的基本思路是应当符合立法法确定的立法体制和依法行政的要求,做到相对集中,将重要的许可、处罚和强制之设定权都收归中央。超过三分之一(35.9%)的伤害病例受到了外伤性脑损伤(包括颅骨骨折、脑震荡等)。[12] 参见,1996年3月12日在第八届全国人民代表大会第四次会议上,全国人民代表大会常务委员会秘书长曹志关于《中华人民共和国行政处罚法(草案)》的说明。第二,法律规范的实施,需要行之有效的执法手段。
这似乎与上述以事务性质为划分标准趋同,而且,地方立法的效力所及当然仅限于本地区范围。[57] 《上海市道路交通管理条例》(2016年修订)第81条规定,执行职务的公安民警发现有下列情形之一的,可以先予扣留车辆或者通行工具,并通知当事人及时接受处理: (一)违反本条例第十九条第一款规定,未按规定注册登记的非机动车以及其他通行工具上道路行驶的。
[11] 《立法法》(2015年)第74条规定,经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。但是,她在阐释影响程度的优点时指出,对一些影响范围仅限于特定地方的立法事务而言,地方立法有着中央立法所不可比拟的信息优势和因地制宜条件。
可见,影响程度的根本目的是为了因地制宜。允许使用的,在通行规则、载人等规定上必须符合上位法规定,也可以在一些地方问题上因地制宜。
从上述杭州、上海和深圳道路交通立法看,试图突破的也多是处罚、强制等手段。摘要: 当下正是立法上浓厚的中央集权主义,以及对地方立法的授权不足,造成了地方立法和有效治理窒碍难行。对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。比如,电动自行车的治理属于地方性事务,由地方立法决定是禁还是限,以及限行的区域与时段。
如果确需增设违法行为、除限制人身自由的处罚以外的其他处罚种类或者调整处罚幅度的,应当说明理由,报送省级人大常委会审批。《立法法》(2015年)是立法的法、诸法之法,划定了中央与地方立法各自畛域,是对多年来的实际立法经验总结。
[42] 参见,李林:关于立法权限划分的理论与实践,载于《法学研究》1998年第5期。[15] 《行政许可法》(2004年)第15条第1款。
第92条第3款、第95条、第96条、第98条明确规定了可以扣留机动车的范围。即便是《立法法》(2015年)第73条规定的城市管理与建设、环境保护、历史文化保护等事项,地方也无法抵制中央立法的介入。
在我国单一制以及央地分权的模式下,地方事权虽然是由中央通过立法授予的,但其具体内涵、执行方式以及相关制度很大程度上必须通过地方立法进一步廓清和落实。只要采取恰当的立法技术,便能够为地方在立法权限上释放出更大的空间,有助于更好地回应地方诉求,促进地方治理的成效,进而提升公众的满意度。实践上尽管有着从依据说、直接抵触说到间接抵触说的渐进宽松之理解,[29] 但总体是趋于严格、保守。[41] 参见,孙波:论地方专属立法权,载于《当代法学》2008年第2期。
[11] 其中,没有解释地方性事务的具体范围,而是采取与上位法不抵触标准为一般原则。[32] 地方性法规的创制只要与上位法不一致,无论是形式上还是实质上,都会引发立法上的激烈争议,社会公众的强烈质疑,以及中央立法机关的警觉。
[16] 第三,对于法律、行政法规已经规定行政处罚、行政许可、行政强制措施的,地方性法规必须在法律、行政法规规定的行为、种类、幅度和条件范围内做出解释性、执行性的规定。可以说,一俟着手,便会发现很多已有上位法。
[51] 立法权的分配原则应当是,在中央立法的统一规范下,应当在以下几个方面放权,允许地方有因地制宜的机变,由地方性法规来权衡具体的度与量。第98条(二)规定了地方性法规的备案要求,(五)规定了经济特区法规报送备案时,应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。